La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha confirmado una sentencia que anuló el despido disciplinario de un empleado de una conocida cadena de hamburgueserías que se negó a hacer horas complementarias que la empresa no le pagó y dio "conguitos y gomitas" a una compañera. El fallo condena además a indemnizar al trabajador con 6.251 euros por daños y perjuicios, una cantidad que, no obstante, se ha reducido de los 25.000 euros que inicialmente le habían sido concedidos por un juzgado de lo Social.

El trabajador prestaba servicio como operario de una cadena de hamburgueserías en Ceuta, con un salario de 640,67 euros, y con fecha 30 de octubre el establecimiento fue cerrado durante diez por orden del consejero de Sanidad, lo que determinó que todos los trabajadores del resturante fuesen incluidos en un ERTE. El 12 de noviembre de 2020, la empresa le remitió una carta al empleado comunicándole el inicio de un expediente disciplinario por la comisión de tres hechos: no colaborar con la empresa al no realizar horas complementarias, instando a sus compañeros a que nos las hicieran; disponer del crédito horario sin el preaviso adecuado y abandonar su trabajo, realizando recesos no autorizados; y en tercer lugar incumplir el protocolo de prevención frente al Covid-19 al repartir "conguitos y gomitas" a una compañera de trabajo.

Varios días después, el 24 de noviembre, la empresa le comunicó el despido por dos faltas, por "fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas" y por incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, incluyendo las relativas a la prevención de risgos laborales.

La sentencia de un juzgado de lo Social de Ceuta declaró la nulidad del despido disciplinario del trabajador, que era además delegado sindical, por "no considerar ciertos los hechos imputados, entre ellos la negativa a realizar horas complementarias, instando a sus compañeros a que no las realizaran, considerando dicha sentencia que el actor no estaba obligado a realizar las horas complementarias pactadas porque no se las pagaban, formando parte de su actividad representativa informar a sus compañeros de que no tenían obligación de realizar las horas complementarias que excedían de las pactadas y que no les eran pagadas, razón por la que considera que con dicho despido se ha vulnerado el derecho sindical del actor".

Una exigencia "manifiestamente ilegal y abusiva"

Ahora la Sala de lo Social del TSJA ha concluido que la "reiterada y persistente falta de pago de las horas trabajadas en exceso de la jornada parcial pactada, aunque se refiera a aquellas horas que con carácter complementario puede el empleador requier al trabajador por estar igualmente pactadas, constituye por parte de dicha empresa una exigencia al trabajador manifiestamente ilegal y abusiva, y que supone para dicho trabajador un grave perjuicio patrimonial, el cual incluso ha servido a la jurisprudencia para amparar la negativa del trabajador a acudir al trabajo ante la reiterada falta de pago de su salario".

En estas circunstancias, añaden los magistrados, "no podemos apreciar que el incumplimiento del trabajador de realizar las horas complementarias pactadas tenga el carácter de grave y culpable exigido para ser sancionado con el despido".

Así, explica el tribunal que el despido debe considerarse "injustificado", al tiempo que no hay ninguna duda razonable de que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical, lo que le provocó un "sufrimiento o padecimiento psíquico, un daño moral que debe ser indemnizado" y que la Sala cifra en el grado mínimo, para una infracción muy grave, 6.251 euros, frente a los 25.000 euros que había fijado el juez de lo Social.